《建設工程司法解釋》第一條中規定，必須招投標而未招投標或者中標無效的，施工合同也隨之無效。但在實踐中出現了先行施工，后進行形式上招投標的現象，這種情況下合同效力如何呢？本文通過案例揭示最高院對此的認定。

   裁判要旨

   必須招投標的工程項目，當事人約定先行施工，后進行形式上招投標的，建設工程施工合同無效。

   案情簡介

   一、金龍公司與中扶公司進行協商，確定由中扶公司承包涉案商品房及安置房項目。中扶公司于2012年12月進場施工。依當時規定，該項目屬于必須招投標的建設工程項目。

   二、2013年9月與2014年4月，金龍公司分別對涉案項目的兩個標段進行招標，均由中扶公司中標。雙方均認可該招投標程序，僅是為辦理相關證件，從而進行的形式意義上的招投標。

   三、2015年5月，金龍公司以中扶公司拖延工期為由，通知中扶公司解除施工合同。隨后中扶公司訴至法院，請求法院確認合同并未解除。金龍公司提出反訴，主張施工合同無效。

   四、一審法院與最高院均認為，當事人在招投標前已經進場施工，后僅為辦理相關手續進行了形式招投標，因此屬于未招標的情形，根據《建設工程司法解釋》第一條，合同無效。

   裁判要點

   本案的爭議焦點是，雙方當事人進行了形式上的招投標，是否還會因《建設工程司法解釋》第一條第三項導致合同無效？最高院認為即使進行了形式上的招投標，合同仍然無效，主要有以下兩點理由： 

   一、招投標是必須招投標項目合同效力的前提

   對于必須要招投標的項目，招投標是簽訂施工合同的前提，只有符合法律規定的中標才會形成合法的建設工程施工合同。而當事人先達成約定并施工，之后才在形式上招投標的，順序上來看就不可能形成有效合同。 

   二、形式上的招投標不具有法律效力

   當事人為辦理手續等目的，進行形式上招投標的，違反了《招標投標法》保護公共利益與安全的目的，以及公開、公平的原則。因此形式上的招投標不屬于有效的招投標活動，不能因此而獲得有效的合同。

   實務經驗總結

   一、必須招投標的項目，在招投標前不要簽訂合同。雖然在實際工程承包過程中，發包人與承包人經常會在招投標前進行接觸，并可能會達成一定的協議。但是要盡量避免達成過于詳細的約定，否則中標合同可能被認定為無效，造成額外的損失。

   二、在爭議處理過程中要注意中標效力。處理任何合同糾紛時，都應首先確認合同的效力情況。對于建設工程糾紛而言，則應額外確認中標是否有效，因為中標無效的合同也會隨之無效。

   相關法律規定

   《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

   第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：

   （一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

   （二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

   （三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

   《中華人民共和國招標投標法》

   第三條　在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

   （一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

   （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

   （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

   前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。

   法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。

   第四條 任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。

   《中華人民共和國合同法》

   第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

   （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

   （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

   （三）以合法形式掩蓋非法目的；

   （四）損害社會公共利益；

   （五）違反法律、行政法規的強制性規定。

   法院判決

   以下為最高法院在裁定書中“本院認為”部分對該問題的論述：

   關于案涉建設工程施工合同效力問題?！吨腥A人民共和國招標投標法》第三條規定，在中華人民共和國境內的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目施工，必須進行招標?！豆こ探ㄔO項目招標范圍和規模標準規定》第七條進一步明確了施工單項合同估算價200萬元以上或者施工單項合同估算價雖低于200萬元，但項目總投資額在3000萬元以上關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目進行施工，必須進行招標。德化縣金龍中心城項目包括了總建筑面積71793.34㎡的安置房，工程總造價超過2億元，屬于關系社會公共利益、公眾安全的重大項目，依據上述法律規定，必須進行招標。但金龍公司在未履行公開招標程序的情況下，即確定由中扶公司進場開始墊資施工。后金龍公司雖補辦了招標手續，中扶公司中標，但雙方均確認該招標投標程序僅是為辦理相關證件而進行的形式意義上的招投標。因此，一審法院依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條關于建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程施工合同應認定無效的規定，認定雙方當事人就案涉工程簽訂的建設工程施工合同及補充協議均無效，并無不當。中扶公司關于案涉工程招投標程序合法，雙方簽訂的建設工程施工合同及補充協議有效的上訴主張，于法無據。